财产保全与行为保全的区别篇1

【关键词】仲裁 保全 管辖

按照我国法律规定，仲裁机构无权直接裁定是否采取保全措施。如果因为对方当事人的行为，或者因为其他原因，使仲裁裁决有不能或者难以执行的危险，又或是为了对证据的证明力进行保全，避免证据将来有灭失或者难以取得的危险，当事人提出保全申请的，仲裁机构应将其申请提交有管辖权的人民法院作出裁定。

申请财产保全的管辖

国内仲裁程序中申请财产保全的管辖。我国《仲裁法》并未规定在国内仲裁程序中当事人申请财产保全的，应当由仲裁机构提交给何地何级的法院，而是在第二十八条第二款规定“依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。但2012年修订后的《民事诉讼法》同样未就此做出明确规定，所以只能从司法解释中寻找确定管辖法院的依据。

根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下文简称《执行规定试行》）第十一条，在国内仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，应由仲裁机构提交给被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的基层人民法院作出裁定并执行。据此，对在国内仲裁程序中申请财产保全的管辖可以明确两点：第一，从地域管辖的角度讲，应当是被申请人住所地或者是被申请保全的财产所在地的法院；第二，从级别管辖的角度讲，应当是基层人民法院。

但是，对于级别管辖的问题尚有斟酌余地。因为从有关仲裁的管辖规定来看，无论是申请确认仲裁协议的效力，还是申请撤销仲裁裁决，抑或申请执行仲裁裁决，均被限定为仅中级人民法院才具有管辖权。既然前述三类事项在确定级别管辖时已经不再区分国内仲裁和涉外仲裁，再考虑到财产保全与嗣后的执行程序具有较紧密的联系，财产保全如再坚持“内外有别”的做法是否适宜，值得反思。笔者建议在今后出台新的规定时应采取一视同仁的做法，无论国内仲裁程序中的财产保全还是涉外仲裁程序中的财产保全，均由中级人民法院行使管辖权。

涉外仲裁程序中申请财产保全的管辖。根据修订后的《民事诉讼法》第二百七十二条规定，在涉外仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，仲裁机构应将其申请提交给被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院。这一规定既明确了涉外仲裁程序中申请财产保全的地域管辖，即被申请人住所地或者财产所在地法院，也明确了级别管辖，即中级人民法院。

这一规定与《执行规定试行》第十二条的规定内涵一致，区别在于后者将第二个地域连接点表述为“被申请保全的财产所在地”。今后再颁布司法解释时应当注意术语使用的统一，特别是要注意司法解释与法律相衔接，这样才能更好地保障立法的规范。

关于涉外仲裁程序中申请财产保全还有一点需要明确，即其不属于《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（下文简称《涉外管辖规定》）中需要集中管辖的与仲裁相关的事项，所以满足地域管辖要件的中级人民法院均可以行使管辖权。

海事海商纠纷仲裁程序中申请海事请求保全的管辖。海事海商纠纷中并无“财产保全”一说，与之相近的概念是“海事请求保全”。关于二者的区别并非本文关注的对象，但从性质上讲鉴于海事请求保全亦属保全，且系针对被申请人的财产而采取的强制措施，所以也放在财产保全部分进行分析。

《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（下文简称《海事诉讼解释》）第二十一条第二款规定：“如果有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理。”可以看出，只要涉案财产在中国境内，财产所在地的海事法院就有资格受理海事请求保全申请，其实行的仍旧是专属管辖的模式，即仅财产所在地的海事法院具有管辖权。不过第二十一条与《仲裁法》存在明显冲突。根据后者的规定，在仲裁程序中申请财产保全，当事人不能直接向法院提出申请，而需由仲裁机构向法院提交申请，这也是为了充分体现对仲裁的支持。二者规定的不一致，需要引起注意。

基于《仲裁法解释》第十二条第三款有关确认海事海商仲裁协议效力的管辖的规定精神，在规定的地点没有海事法院的，由就近的海事法院行使管辖权，今后出台新规定时也可以明确受理海事请求保全亦遵循此操作模式。结合以上两点分析，建议将海事海商纠纷仲裁程序中申请海事请求保全的管辖表述为：“如果有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人提出海事请求保全申请的，仲裁机构应当将当事人的申请，提交财产所在地的海事法院裁定；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”

申请证据保全的管辖

国内仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《仲裁法》第四十六条规定，当事人如欲申请证据保全，仲裁机构应将其申请提交给证据所在地的基层人民法院。这一条规定在《执行规定试行》第十一条中再次得以体现，只是两者的表述微有差别。据此，对于国内仲裁程序中申请证据保全就可以明确两点：第一，应由基层人民法院行使管辖权；第二，该基层人民法院位于证据所在地。

涉外仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《仲裁法》第六十八条的规定，在涉外仲裁程序中，当事人如欲申请证据保全，仲裁机构应将其申请提交证据所在地的中级人民法院。这一条规定与《执行规定试行》第十二条也是相互呼应的，而差别同样只存在于措辞中。因此，对于在涉外仲裁程序中申请证据保全也可以明确两点：第一，应由中级人民法院行使管辖权；第二，该中级人民法院位于证据所在地。

关于涉外仲裁程序中的证据保全还有一点需要明确，即该事项同样不属于《涉外管辖规定》要求的需要集中管辖的三类与仲裁相关的案件之一，所以任何一个满足地域管辖要件的中级人民法院均可以行使管辖权。

海事海商纠纷仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《海事诉讼解释》第四十七条第二款规定，在仲裁程序中如当事人向中国海事法院提出证据保全申请，并提供被保全的证据在中国领域内的相关证据的，海事法院应当受理。这里涉及两个问题：第一，当事人直接向海事法院提出证据保全申请，是否与《仲裁法》的规定相冲突；第二，受理申请的海事法院的地域管辖不明确。

既然《仲裁法》已经规定在仲裁程序中证据保全不能够由当事人自行向法院提出申请，所以在制定《海事诉讼解释》时应当严格遵循《仲裁法》的规定，既确保仲裁程序的规范有序，也保证法律与司法解释的协调统一。第二个问题尽管在实践中可能不会造成大的问题，但是作为解释本身就是要弥补法律规定的不完善，建议参照《仲裁法解释》第十二条第三款以及《执行规定试行》第十二条规定，在今后出台新规定时表述为“如果有关纠纷已经提交仲裁，当事人提出海事证据保全申请的，仲裁机构应当将当事人的申请，提交证据所在地的海事法院裁定；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”

申请行为保全的管辖

涉外仲裁程序中申请行为保全的管辖。行为保全是2012年《民事诉讼法》修订后在保全部分新增的一种保全类型。《仲裁法》中并没有关于行为保全的规定。不过，《民事诉讼法》第二百七十二条已经把旧法表述的“财产保全”修改为“保全”，即已将行为保全纳入到涉外仲裁的规定之中。据此，在涉外仲裁程序中申请行为保全的，应由被申请人住所地中级人民法院管辖。

海事海商纠纷仲裁程序中申请海事强制令的管辖。《海事诉讼法》第四章专章规定了海事强制令，并在第五十一条明确了其是为了避免海事请求人的合法权益遭受侵害，而责令被请求人作出或者不作出一定行为的强制措施，这与《民事诉讼法》第一百条“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的有关行为保全的规定如出一辙。《海事诉讼法》本身并未明确仲裁程序中如何处理请求人提出的海事强制令申请，而是由《海事诉讼解释》第四十一条第二款作出了规定，即“有关纠纷已经提交仲裁的，当事人向中华人民共和国的海事法院提出海事强制令申请，并向法院提供可以执行海事强制令的相关证据的，海事法院应当受理。”可以看出，在海事海商纠纷仲裁程序中涉及申请海事强制令的，亦由海事法院受理。但是该规定仍旧存在前述有关海事海商纠纷仲裁程序中申请证据保全所存在的问题，即不应当事人直接向法院提出申请，同时地域管辖也不够明晰。

对仲裁程序中申请行为保全管辖规定的进一步完善。结合《民事诉讼法》第二百七十二条有关涉外仲裁程序中申请保全以及第一百零一条第一款有关诉前行为保全的规定，建议今后出台新规定时将被申请人住所地法院作为仲裁程序中申请行为保全和海事强制令的管辖法院。针对级别管辖的问题，笔者认为，统一规定由中级人民法院行使管辖权。海事海商纠纷仲裁中申请海事强制令由海事法院专属管辖，如果被申请人住所地没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。

【作者单位：河南工业大学法学院】

财产保全与行为保全的区别篇2

关键词：行为保全；适用条件；担保要求

一、我国的行为保全制度

（一）我国行为保全的涵义

2013年，新的《中华人民共和国民事诉讼法》在第一百条第一款中规定了：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”的条款，首次在我国法制史提出行为保全的概念，构建起行为保全制度的雏形，对于完善我国保全制度，有效保护权利人合法权益乃至司法权威都有举足轻重的作用。根据新民诉法相应的法律规定，笔者认为，我国的行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人的利益受到不应有的损害或为避免判决难以执行等问题，法院有权根据当事人的申请或是根据自身的职能要求，对相关当事人的行为采取保全措施的制度。

（二）行为保全制度的必要性

随着我国社会主义市场经济的深入发展，各类民商事案件数量大幅攀升，其中新类型的民商事案件更是不断增加，针对目前的新情况、新问题，人民法院须依法采取更加全面的保全措施，才能更好的预防、排除权利的损害且有利于将来判决的执行，行为保全制度应运而生。

一是行为具有保全的可行性。行为保全依据的法理是债的相对性和债的客体理论，针对的是债之诉，在民事诉讼中，就是给付之诉，而债具体又可分为金钱之债和行为之债。前者针对的对象是具体有形的财物，后者针对的对象是当事人行为（包括了消极不作为行为，也包括了积极作为的行为）。从理论上来说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为，都可能存在保全的原因和必要[1]。

二是行为具有保全的必要性。我国之前的保全制度以针对具体财产的财产保全制度为主，当事人合法权益有时难以得到有效保障，比如离婚案件中子女的抚养权问题，尽管法院在审判中对子女归父亲抑或是归母亲抚养进行了确定，但是，一方为了争夺对子女的监护权，在诉前甚至诉讼过程中采取转移子女或将子女藏匿起来的办法，导致法院的判决执行难以到位，损害监护人和被监护人的合法权益，也损害了法院判决的权威性。一些类别的案件也同样需要采取行为保全来对当事人的行为予以临时限制以保障另一方当事人的合法权益，比如劳动者在追索劳动报酬诉讼以及通行权纠纷、专利侵权纠纷、侵犯名誉权纠纷等案件。

因此新《中华人民共和国民事诉讼法》首次提出了行为保全的措施，改善民诉法保全制度过去仅限于对当事人有争议的财产或是责任财产采取保全措施的情况，有效弥补我国保全制度的不足。

二、行为保全制度目前的司法实践的几个问题

（一）行为保全的适用条件

一是行为保全适用的基本条件。新民诉法将财产保全与行为保全作捆绑式规定，给二者在适用条件、程序上同化的错觉，实际上，行为保全有自己独特的特点来同财产保全区别开来，比如保全目的、保全对象等，故行为保全具有如下特别的适用条件：（1）有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害；（2）如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；（3）如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。[2]

二是行为保全适用的诉讼阶段。根据民事诉讼法的相关规定，以及司法实践的通常做法，行为保全同财产保全一样可以适用于诉前和诉讼阶段，这是明确的，但是对于一审和二审或者审判和执行程序的转换衔接过程中能否进行行为保全，法学界和司法实践中还是有存在不同意见的。笔者认为，行为保全与财产保全在性质、目的等方面是相同的，尽管我国目前还没有明确的规定，一些适用上的标准行为保全还是可以参照财产保全的规定，如《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零三条规定的“当事人上诉后到二审法院接到报送的案件前的阶段，一审法院可以依申请或职权采取财产保全措施。”笔者认为一审裁判文书送达后到当事人上诉前阶段的案件，一审审理结果已经明确，案件事实也已经基本明朗，且败诉方采取积极作为或消极不作为以使判决不能执行的可能性比诉前以及一审审理阶段的可能性增大，这个时间段中如果出现需要保全的情形，由一审法院进行财产保全或是行为保全都是有其必要性和正当性。另，执行程序是为保障判决的执行，此阶段由执行法院进行财产、行为保全也是为了可以更好的防止“使判决难以执行或者造成当事人其他损失”。

三是行为保全的具体适用情节认定。新《民事诉讼法》对行为保全只是比较抽象的规定，对其的具体适用范围、审查程序及后续救济程序都没有进行具体规定，这些又不能直接适用财产保全的规定，因而对于行为保全适用的范围，目前在司法实践中主要形成两种观点，一种观点是认为，我国的行为保全适用的范围界定可以参照大陆法系国家的做法，即在民事诉讼中广泛适用行为保全，尽量减少限制，采取的是一种全面适用的做法。如美国的联邦诉讼实践中，初步禁止令之类的动议就是是行为保全的一种类型，在美国是很常见的诉讼手段，我国可以参考大陆法系对行为保全适用范围的规定和实践做法，对凡是涉及到需要通过保全行为来保护当事人利益的情节，都在适用之列。另一种观点认为，我国的法制还不够健全，行为保全在我国作为一中新生的法律制度，现阶段无论是理论基础还是实务操作经验积累，都不足以支持全面放开行为保全的适用。另外，保全程序对当事人的程序保障不足，行为保全请求与本案请求往往容易容易重叠，如法院准许行为保全，等于直接就实现了申请人的本案请求，不利于当事人的平衡保护，故在采取其他措施能保护当事人合法权益的情况下，应该慎用行为保全。

笔者认为，行为保全的适用范围可以参照大陆法系的经验，再结合我国司法实践，对行为保全制度的适用范围进行适当的规制。首先借鉴在我国在知识产权案件、海事案件审判的经验，确立行为保全的审查标准：一是申请人和被申请人之间存在民事争议，防止行为保全措施被滥用而损害第三人利益；二是被申请人正在或即将实施的侵犯或损害行为，导致将来的判决无法强制执行或难以执行，或造成难以弥补的损失；三是申请人提交初步证据，证明存在下列情形之一：不采取行为保全措施将导致将来的判决难以执行，不采取行为保全措施将造成难以弥补的损害；四是申请人提供合法有效的担保；五是适用比例原则，行为保全措施对被申请人的损害不致明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害；六是行为保全措施不致损害社会公共利益。[3]再来就是对行为保全的适用具体范围明确，笔者认为，行为保全定位为民事诉讼的程序之一是确切无疑的，处于行为保全适用的目的，其适用范围不仅仅局限于某些特定领域。综上，笔者认为，行为保全案件的适用范围应该扩展至一切符合申请条件的民商事案件和经济案件。比如婚姻、家庭纠纷、侵权纠纷、合同纠纷、公司、证券等纠纷。

（二）行为保全方式

我国新民诉法前规定的保全制度主要是以财产保全为内容的，而财产保全针对的对象是具体的物，是当事人的财产，采取的主要是查封、冻结、扣押等方式，但行为保全作为一新型保全方式，针对的对象是当事人的行为，对当事人的行为进行保全，查封、冻结、扣押等方式难以达到行为保全所期望的效果，在司法实践中，哪些方式才能作为行为保全的方法呢？行为保全的方式是由当事人申请确定，还是由法院根据案件情况具体适用呢？司法实践目前也、尚未有一个统一的观点。笔者认为鉴于行为保全既可是不作为请求，也可是不作为请求，保全的内容、方式比较多样复杂，而且申请人往往不具备专业领域知识， 要求他们在申请时明确具体的行为保全方法过于严苛，故在行为保全中，法官对行为保全方法的确定享有一定的自由裁量权， 人民法院可根据案件案情的实际需求来酌定保全的具体措施，必要情形下依职权确定，大体包括指定监管、禁止被申请人一定行为、强制被申请人实施一定行为等，可避免申请人在申请时不能提出合理的行为保全方法，而遭到法官的驳回裁定的情况。当然，在确定行为保全保全方式的过程中，法院要尊重当事人主体地位，确定行为保全方法时有必要征求申请人的意见，避免给当事人造成突袭裁判。

（三）行为保全担保条件的认定

行为担保针对是当事人的行为，那么对行为保全尤其是诉前行为保全可能产生的风险，当事人应当提供怎样的担保，才能应对这种风险，保障被保全人的合法权益。笔者认为行为保全与财产保全等保全的具体情况不同，可能给被申请人造成的损失也不同，对行为担保的要求也不同，应根据保全的特点和风险大小来确定对保全担保的要求，但由于个案皆有不同，立法时难以在制定规范时细化各种情形，或者确定一个固定的比例，因而司法实践中，法官应被赋予较大的自由裁量权。但是法官在自由裁量时也应当遵循一定的标准和原则，防止权利滥用的制度功能。一方面是要区分不同保全请求，分别由法律规定或由法院决定。比如说涉及人身权纠纷的，以人身行为为保全内容的，不必要求申请人提供担保或是相应的少提供担保。涉及海事诉讼、知识产权诉讼的，申请人必须提供担保而且可能要多提供担保。其他行为保全措施，申请人是否应提供担保，由法院酌情决定。另一方面是要区别保全的具体对象，若保全标的涉及到商标权、专利权，将直接影响到企业声誉，保全错误可能造成的损失较大，对担保的要求就比较高。相对而言，保全涉及到房产等不动产等可能给被申请人造成不大损失的，担保额度可适当放宽。

（四）行为保全效果的强制执行力

由于行为保全的对象是被申请人的行为，法院在保全时往往采用监管令、禁止令、强制令等不同种类保全措施，这种行为的强制比对单纯财产的查封、冻结、扣划的措施施行起来困难得多，很多时候是需要被申请人自觉履行才能实现，因此在被申请人不予配合的情况下，为了能达到行为保全的效果，就只能依靠强制方法来保障。笔者认为，尽管我国目前还没有具体针对行为保全强制执行力的操作规定，但是考虑到我国《海事诉讼特别程序法》第59条已经规定了被申请人拒不执行海事强制令的三种处罚措施，借鉴其他国家的法律规定，比如英美法系将拒绝履行行为保全裁定的行为作为藐视法庭行为来处理，大陆法系相应的处罚措施包括罚款、拘留等，这是可行的。

（五） 行为保全的解除与救济

民诉法第104条明确规定 “财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”，财产保全针对财产进行保全，主要的目的在于避免当事人合法财产权益的损失，故若被申请人提供相应的担保即可达到与申请人采取财产保全措施相同的功能，法院应该在被申请人提供担保时裁定解除保全措施。但行为保全不同，行为保全针对的是当事人的行为进行保全，主要的目的是通过被申请人为一定行为或是不为一定行为，以达到某种效益或是避免损失，大多数情况下，涉及的效益还是损失往往无法确定，因此被申请人提供担保未必能够解决申请人权利保护问题，且新民诉将被申请人提供担保解除保全措施，严格限制在财产纠纷案件中，行为保全不适用被申请人提供担保而解除的规则。

注释：

[1]刘小庆：论诉讼行为保全制度的内涵，经济与法。

[2]肖建国：行为保全：弥补财产保全不足的创举，检察日报，2012年10月19日第三版。

[3]新民诉法保全问题的实践探索，人民法院报，2013 年4月10日，07版。

财产保全与行为保全的区别篇3

随着改革开放和社会主义市场经济发展，近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高。当事人（或利害关系人）进行诉论的目的是为了维护自己的正当合法的经济利益；为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现。避免赢了官司却拿不到钱就有必要进行财产保全。财产保全实际上就是民事诉讼中维护当事人的合法权益的一种救济程序。按照当事人的申请时间，财产保全可分为诉前财产保全和诉讼财产保全。另外还有一种诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法上还没有明确规定。但也对维护当事人的合法经济权益有着重要的作用，也是一种重要的财产保全手段。这些规定，既可防止申请人滥用权利，又促使人民法院在依职权财产保全措施时，持慎重态度，有利于保护当事人的合法权益。

总之，财产保全制度就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施，故保全，执行应当符合立法旨归，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。

关键词：财产保全 诉前保全 诉讼保全 诉讼后保全 救济程序

财产保全是指法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后申请执行前，为保证判决的执行或避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制其处分的保护性措施。如果在案件过程中，您发现债务人正在试图转移、藏匿财产，存心赖帐。这很可能造成您最后赢了官司，却拿不到钱的结果。这时候，您掌握了确实的证据后，可以向法院申请财产保全。财产保全分两种，一种是诉讼财产保全，还有一种情况，就是在紧急情况下，利害关系人不立即申请财产保全，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，在起诉向法院申请采取财产保全的措施，这叫做诉前财产保全。还有一种是诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法中未明确提出，但作为当事人的一种维护自己权益的措施，也是一种重要的民事救济程序。

一、诉前保全

诉前财产保全，又称诉前保全，是我国民事诉讼财产保全之一种，它是人民法院在民事案件受理前，因情况紧急，为了不使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人的申请，对被申请人的财产或争议的标的物依法采取的一种民事强制措施。它不仅对保障当事人的合法权益，保护审判活动的顺利进行，维护审判的严肃性有着积极的意义，而且有利于我国法院争取对涉外案件的管辖权，以维护国有利益和我国公民、法人的利益。

（一）诉前保全的适用条件

我国的诉前财产保全的规定，最早只适用于海事案件。随着改革开放和社会主义市场经济的发展，91年颁布的《民事诉讼法》第93条使诉前保全制度最终得以确立。近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高，为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现，出于“先下手为强的动机”，而不问是否存在法定原因便提出诉前保全。也有的当事人往往以申请诉前保前保全为手段威慑对方当事人尽快解决纠纷。如此种种，造成申请诉前的案件逐年上升。面对这样的形势，如果法院弱化诉前保全前提条件的审查，势必造成诉前保全范围的扩大，客观上给债务人的生产、经营活动造成不利影响，更有甚者，法院还可能因审查不严造成赔偿诉讼。鉴于我国民事诉讼制度中，诉前财产保全与诉讼财产保全在适用条件上又有区别，因此法院从严审查诉前保全的前提条件就显得更有必要。

1、只得在情况紧急的情况下提起诉前保全。我国民事诉讼法中对如何把握“情况紧急”并无具体规定，司法实践中也不存在一个客观的衡量标准。因此对这一要件的判断适宜只做一般性审查，如果审查过严，一者当事人无法提供充足的证据；二者容易因为时间的延误导致保全机会的丧失。因此，可主要通过询问当事人或要求当事人在可能的情况下提供必要的证据以使法官作出一般性的而非常确切的判断。如被申请人有抽逃资金、隐匿财产、毁灭证据的行为等即可判断为“情况紧急”。

2、诉前保全必须由申请人提供担保。诉前财产保全的担保要认真审查，看申请人是否有权处分该财产。当然这里的担保可以是申请人的财产，也可以是第三方的财产。如：可以用所属财产，房产，现金，或法院认可的其他资产，以质押或抵押的方式提供担保；也可以提供法院认可的其他企业或个人进行第三方保证①。在以上担保方式都比较困难的情况下，由一家有信誉有实力的专业担保公司提供财产担保服务是一条可选之路。在进行财产保全担保时，法院为了安全起见，要求申请人必须提供一定的资金，以备保全错误可能产生的赔偿请求所需。

3、将来提起的诉讼必须是给付之诉。依照原告要求法院采取的权利保护方式不同，诉可以分为给付之诉，确认之诉，变更之诉。给付之诉是指原告请求法院判令，被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付，既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。被告不履行给付义务时，原告可以对判决作为执行裁判文书申请强制执行。诉前财产保全将来提起的诉讼，必须是给付之诉。对于确认之诉，变更之诉不适用诉前财产保全制度。

4、诉前保全的申请人必须是利害关系人。就这一条件，应当与诉讼保全的申请人相区别。诉讼保全的申请人必然是案件当事人。而诉前保全的当事人不一定是案件的当事人，只要是利害关系人即可。认为自己的民事权益正受到他人的侵犯或与他人发生了争议的人就是利害关系人。利害关系人能否成为当事人，取决于他是否在法定期间内向人民法院起诉。

（二）诉前保全的时间界限

《民事诉讼法》第九十三条规定的“起诉前”的时间界定不准确。“起诉前”是指当事人提出请求（具体说是提交起诉状或口头起诉）以前呢，还是指在法院审查起诉并决定立案，即“起诉成立时”之前呢？如果是前者，那么申请财产保全的时间就出现了从起诉到受理这段期间的空白。实践中当事人通常在提起诉前财产保全申请的同时就提起诉讼，或者在起诉后立案前提出财产保全申请。所以，我认为“起诉前”应理解为起诉成立之前。因此，两种财产保全的时间临界点应该定在起诉成立这一点上，起诉成立前的财产保全称为“诉前财产保全”，起诉成立后的财产保全称为“诉讼财产保全”。

（三）诉前保全的担保

申请人提供的担保是财产保全措施中的重要组成部分，法律这样规定的目的在于当财产保全申请错误时，能够用担保物、担保金等及时赔偿被申请人的财产损失。当事人如何提供担保，民诉法仅规定在采取财产保全时，责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。法院在审判实践中对担保问题做法各异，主要分三种。一为形式主义，只要当事人在申请保全时，向法院提供了相应价值财产的证明，并将该证明提交法院，甚至许多法院只要求当事人提供该证明的复印件。这种做法流于形式，不能起到担保的实际作用，对另一方当事人显失公平；二为现实主义，要求当事人提供银行等额存款，或等额保证金（现金）。此做法容易给当事人造成过大经济负担；三为折中主义，即在要求当事人提供相应价值财产证明时，要求当事人提供10%至30%的保证金（现金）。

二、诉讼保全

诉讼保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。诉讼保全措施得当，对于维护当事人合法权益，促使当事人依法履行义务，保证人民法院将来作出的判决顺利执行，将起着积极的促进作用。诉讼保全一般没有什么大的争议，在诉讼中主要有二点需要注意。

（一）诉讼保全的申请

1.申请的方式要符合要求。申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。

2.申请的时间要及时。诉前保全的申请时间是在起诉以前，诉讼程序尚未开始；诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决前，判决生效后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。

3.请求的对象和范围要明确。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。

4.申请保全的措施要具体。财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词，否则法院可以不予受理。

5.申请的条件要符合法律规定。申请诉讼保全，必须具备以下条件：（1）提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提起诉讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。（2）必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。

6.申请人要提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。

（二）保全财产优先权的实现

目前，我国法律法规及解释尚未承认申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权，据此，财产保全申请人在缴纳保全费、提供担保，承担保全赔偿责任等风险后，并不享有实质上对保全财产的任何优先权，因此执行过程中的平均主义，有悖实质意义上司法公正。执行中按比例分配与立法设立保全制度初衷相悖，这是表相的平等掩盖了实质上的不平等，也为拖延执行和司法人员滥用权利制造了条件，大大降低了民众对法律的公信力。保全财产作为特别优先权，一旦财产发生减损，将直接影响申请人优先权的最终实现。因此应加强立法，保障一般债权人实质上的优先受偿权。同时对执行相关规定进行修改，执行过程中应首先满足保全申请人的债权，如保全财产有多人，应依先后顺序对财产进行分配，而不应按比例分配。

三、论诉后保全

诉后保全又称诉讼后保全，是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前，对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况，根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度，目前民诉法尚未对其作出明确规定。

（一）建立诉讼保全制度的必要性

1、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前，理论界对诉讼保全期间的界定，有不同的理解。有的认为，诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止；有的认为，从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为，诉讼保全期间应当是至作出判决之前。我认为，不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止，只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。

2、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定，对诉前保全和诉讼保全作了具体规定，但对结案的保全没有规定，造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请，人民法院无所适从。

3、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。但一般情况下，案件宣判或调解达成协议之后，由一方当事人恶意损坏、变卖、转移财产、或挥霍、抽逃资金、或将动产携带出境等情形，另一方当事人则会向法院提出前二种财产保全申请，以保护其合法权益，此情形不时有发生。

（二）建立诉后保全制度的法律依据

《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施，这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施，是完全符合财产保全制度的基本精神。

（三）诉后保全的界定

诉后保全与诉前保全极为相似，界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。 诉后保全有四个不同期间。

1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人诉讼争标的已有处理结论，只是有待于发生法律强制效力。

2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定，最长不超过15天，即上诉期限。这里会发生两种情形，第一种是当事人提起上诉之前，向法院申请诉后保全的，应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后保全的，应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之，这一期间也是判决待定期间，可能会因当事人上诉处理结论发生变更。

3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，裁判文书还未发生强制效力。

4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定，也发生强制履行效力，债权人可以申请要求义务人履行义务，即具备了执行立案条件，这种情形当事人可以申请保全。

由此，诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别：第一，适用诉讼阶段不同，前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二，保全范围、对象不同，前者是根据判决内容进行保全的，后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明确裁决内容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者则是在法院未形成判决结论下，依据当事人申请或法院工作需要进行的。

（四）诉后保全制度的适用

1、进行诉后保全的条件。

（1）当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。

（2）必须提供法律文书，有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间，当事人申请诉后保全，法院可以不责成其提供法律文书。

（3）申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。

（4）对于前三个期间，还不具备申请执行立案条件的，当事人向法院申请诉后保全，必须提供相应担保，当事人不提供担保，则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益，如果是申请人的原因发生保全错误，申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。

（5）必须有因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或难以执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金，将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能，不是主观猜测的一种可能性，而是要具有客观现实性的一种可能性。

2 、诉后保全的范围。诉后保全的目的，是在于保证将来法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容，即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值，应与判决书确定给付的款物相当，超出实际范围的，或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的，对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。限制其支取，通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。

3、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式：一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中，法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施，在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要，在征得权利一方当事人同意后，可以启动诉后保全。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形，征得享有债权一方当事人同意后，或在紧急情况下，未征得同意，也可以采取保全措施。

4、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全，当事人可以向原合议庭提出，由原合议庭进行审查，符合保全条件的，由原合议庭应进行保全。其理由是，一判决尚未发生法律效力，给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行，具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全，当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力，给付内容处于确定状态，只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序，应将案件转移给执行部门处理，即启动执行程序。

总之，财产保全制度（包括诉前保全，诉讼保全，诉讼后保全）就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施。故保全、执行应当符合立法宗旨，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。

注释：

①汪俊英：《刑事诉讼法与民事诉讼法简明教程》 中国经济出版社 2002年版 第276页

参考文献：

1. 杨荣新 ： 《民事诉讼法》 中央广播电视大学出版社

2. 陈金逵 ： 《浅谈执前保全制度的设立》,《三明审判论坛》第20期

3. 常 怡 ： 《民事诉讼法》 中国政法大学出版社

4、最高人民法院《关于对尚未到期的财产收益可否采取诉讼保全措施的批复（19880818）》

财产保全与行为保全的区别篇4

随着我国经济飞速发展,诉讼当事人法律意识逐步提高,诉讼当事人(或利害关系人)进行民事诉讼的目的是为维护自身的合法利益;为确保在诉讼判决、调解、裁定等法律文书生效后得以顺利执行有必要进行财产保全。财产保全实际上是民事诉讼过程中为保护当事人的合法权益得以顺利执行的一种司法救济程序、强制性措施,我国《民事诉讼法》①第九十二条:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。按当事人申请财产保全的时间,财产保全可分为诉前财产保全、诉讼中财产保全和诉讼后财产保全。财产保全的分类,表明财产保全具科学性、准确性,这不仅完善了我国的财产保全制度,也更有利于解决执行难的问题,保证人民法院生效法律文书的执行;能更好地维护当事人的合法权益,促使当事人依法履行义务。

篇首注释:

笔者李志武在广东省佛山市顺德区广东旭升律师事务所从事律师助理工作已有三年,接触了较多与财产保全有关的案例,发现在一般情况下适用财产保全在案件审判完毕后的执行财产分配存在不少问题,甚至侵害到诉讼当事人(或利害关系人)的合法利益,为此特意撰写本实践报告,就此问题提出一些个人建议,以供参考。

一、诉讼财产保全的定义

财产保全以当事人申请的时间为标准,可以分为:诉前财产保全、诉讼中的财产保全和诉讼后的财产保全。

(一)诉前财产保全,是指利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。②人民法院根据其申请,依据现实的情况对当事人提出财产保全的财产采取的一种保护措施。

案例分析③:二00八年五月,当事人卢连宏与广东省佛山市顺德区容桂昌华海鲜经销部订立了一份购销合同。合同规定:“当事人卢连宏于二00八年七月底前供给昌华海鲜经销部河鲜共计五百公斤,每斤单价为人民币十八元,共计货款人民币一万八千元”。同年七月,卢连宏将河鲜运至昌华海鲜经销部所在的市场,并将河鲜卸在该市场的货场里,但昌华海鲜经销部以河鲜不新鲜为由,拒绝提货和支付货款。由于天气炎热,在货场里的河鲜容易变质。卢连宏在来不及起诉的情况下,向广东省佛山市顺德区人民法院申请对河鲜采取财产保全措施。人民法院在受理卢连宏申请的财产保全后,两日内裁定变卖这批河鲜。

这是一起典型的诉前财产保全案件,《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》④第九十九款规定:人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款。在此案件中由于河鲜属于易变质的商品,如果不提早对其采取保全措施,即使最后财产保全申请人胜诉,恐怕也得不到应有的赔偿。

(二:请记住我站域名)诉讼中的财产保全,①是指人民法院受理起诉案件后,对于可能因当事人一方的行为或其他原因,使判决不能执行或难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定;当事人没有提出财产保全申请的,人民法院审理认为必要时可以裁定采取财产保全措施。

案例分析⑤:二00八年五月,周志祥以生意周转困难为由向莫显奎借款人民币四万元,约定二00八年十一月归还,但是至二00九年三月仍分文未付。莫显奎在无可奈何的情况下将周志祥及其妻子马俐平告上人民法院。在人民法院受理后,二00八年四月莫显奎得知周志祥、马俐平所在的佛山市顺德区容桂高黎股份社五月有股份分红,莫显奎即向佛山市顺德区人民法院申请将属于周志祥、马俐平的佛山市顺德区容桂高黎股份社的股份分红采取财产保全措施。

(三)诉讼后的财产保全,是指在人民法院依法作出的判决或裁决生效后,至债权人申请执行前的履行期限,对于可能因为负有履行义务的当事人一方的行为或其他的原因,使判决不能执行或难以执行的,债权人在人民法院依法作出的判决或裁决生效后,至债权人申请执行前的履行期限向人民法院申请的财产保全。

目前我国立法只是明确规定了诉前和诉讼过程中可以申请财产保全,但对于判决生效后,至执行程序启动前,利害关系当事人能否申请财产保全,法律没有明确规定,出现了财产保全的空白地带。有的债务履行人就是钻了这个空子,在人民法院作出判决后至判决规定的义务履行期届满之前隐匿、转移资产、抽逃挥霍资金,最终导致裁判无法得到执行,目前在我国民事诉讼法中未明确提出。

二、诉讼财产保全的分类

现在笔者就关于我国现行已立法明确了的诉前财产保全和诉中财产保全进行具体分析,这两种财产保全,有相同之处,也存在明显的区别:

(一)提起民事诉讼的主体不同

诉前财产保全,只能由与诉讼案件存在利害关系的当事人向人民法院依法提出申请。利害关系人,不仅包括民事权利义务关系发生纠纷的双方当事人,也包括对民事权利负有保护责任或存在利益关系的。诉讼中的财产保全分为两种:一是由诉讼案件存在利害关系的当事人申请,二是由人民法院依职权采取。利害关系当事人申请,一般是由向人民法院起诉的原告一方提起,但也不排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。诉前财产保全则不是由人民法院主动采取财产保全措施。

(二)提起的原因不同

诉前财产保全发生的原因,是因情况紧急,利害关系当事人

来不及起诉,不立即申请财产保全将会使其合法的权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全,则是因一方当事人的行为或其他原因,有可能使生效判决不能执行或难以执行的情况。 (三)提供担保不同

诉前财产保全,《民事诉讼法》第九十三条第一款规定,申请人“应当”提供担保。诉讼中的财产保全,《民事诉讼法》第九十二条第二款规定的是“可以”责令申请人提供担保。

(四)裁定的时间不同

诉前财产保全,人民法院必须在受理财产保全申请四十八小时内作出裁定。诉讼中的财产保全,人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定,对情况不紧急的,则可以适当延长作出裁定的时间。

(五)保全措施的解除不同

诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除,则是以被申请人向人民法院提供担保为条件,即被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

三、我国现行财产保全中存在的若干问题

(一)无法提供担保的申请人,不能申请财产保全

《民事诉讼法》第九十三条第一款规定:利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。

在笔者办过的案件的实际操作中,笔者认为这一规定有一定的不足之处。案例分析⑥:二00八年四月广东省佛山市顺德区益沛五金电器有限公司三十多名该厂的务工劳动者向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动争议申请,二00八年五月劳动争议仲裁委员会正式受理,当时劳动者就向人民法院提出财产保全的申请,人民法院以劳动者没有财产作为担保为由驳回了财产保全的申请。二00八年六月,益沛五金电器有限公司借端午节三日的假期将全厂七十三部十二吨位的压铸机,二十五部五十吨位的压铸机全部转移,以致工人的工资、加班费、经济补偿金三十多万元无法执行。

我国的经济体制在经历了十几年的发展、丰富之后,用人单位的种类也发生了明显的多样化。公司法人、企业法人、非法人单位、个体户等,都成了劳动法规所调整的用人单位,而且数量并不在少数。一旦发生集体劳动争议或工伤事故索赔案件,负有赔偿义务的用人单位的企业,企业的所有者、投资者。特别是那些作坊似的小工厂、个体户,极易发生抽逃资金,转移财产等情况。作为出门在外的劳动者,收入微薄生活本来就艰苦,当他们申请劳动争议仲裁或者提起劳动争议诉讼的时候,如何能拿出巨额的存款、车辆或者房产来做财产保全的抵押担保?如果不在劳动争议仲裁纠纷中引入财产保全机制,将会使用人单位在仲裁程序中转移财产、逃避赔偿责任的行为游离于法律之外,很可能使劳动者应有的合法权益得不到切实的保障。特别是现在农民工权益保障成为社会关注重点。在提倡构建社会主义和谐社会的大背景下,这一问题应该得到重视。

(二)保全财产优先受偿权的实现

我国《民事诉讼法》诉讼中财产保全是指人民法院在案件审理过程中,可能因一方当事人的行为或者其他原因,使人民法院的判决不能执行或者难以执行,根据利害关系当事人的申请或者人民法院依职权对争议的财产或一方当事人持有的财产采取财产保全措施,限制该当事人实施某种行为或责令其实施一定行为,防止有碍于生效判决执行的行为事由发生,保证生效判决的执行。由《民事诉讼法》的内容可见,诉讼财产保全的作用在于防止负有履行义务当事人对其持有的财产实施转移、隐匿或灭失等损害债权人利益行为的发生,财产保全只是一种诉讼保护性措施,我国法律并无设定财产保全的优先受偿权。这样一来,很多时候申请财产保全会成为无用功,诉讼当事人(或利害关系人)的合法利益的维护也无法得到保障。

案例分析⑦:二00八年十月,当事人石海兵起诉佛山市顺德区博澳电器制造有限公司货款纠纷一案,石海兵在提起民事诉讼前已经向人民法院申请财产保全,查封博澳公司大型机械设备两部、五十铃小型货车一部、电脑十九台以及成品一批。案件审理至二00九年三月,博澳公司负责人为逃避债务的履行携款潜逃并欠下了五十多名员工三个月的工资及十几个供货商货款未支付。到最后的执行阶段,人民法院只拍卖了博澳公司五十铃小型货车及成品,两部大型机械设备及电脑不知所踪,人民法院在某公司没有破产的情况下将拍卖所得人民币十八万元全部支付给工人工资,而石海兵连诉讼费及保全费都没有受到清偿。

目前,我国法律及解释尚未明确承认财产保全申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权。据此,财产保全申请人在缴纳财产保全费、提供财产保全抵押担保,承担财产保全赔偿责任等风险后,并不享有实质上对保全财产的任何优先受偿权。在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》⑧中有简单提到这一原则,第九十三条规定:“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加分配程序,主张优先受偿权。”但是在本条中规定的可以主张优先受偿权的情形没有包括已实施了财产保全的申请人。有人提出本条中与担保物权并列的优先受偿权应包括财产保全申请人。此处的优先权的范围指的是什么,《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中没有明确作出解释。应加强立法保障一般债权人享有财产保全实质上的优先受偿权,无论优先受偿的幅度有多少,至少应保障到财产保全申请人所支付的诉讼费、财产保全费用能得到有效清偿,而不是为他人做嫁衣。

(三)财产保全真空期的存在及对共有财产的财产保全不明确

判决生效后,申请执行前存在财产保全真空。目前立法只是规定了诉前和诉讼过程中可以申请财产保全,但对于判决生效后,至执行程序启动前,利益关系当事人能否申请财产保全,法律没有规定,出现真空地带。有的债务人就是钻了这个空子,在作出判决后至判决规定的义务履行期届满之前隐匿、转移资产、挥霍资金,最终导致裁判无法得到执行。

对共有财产的保全存在的规定不具体,在实践中关于对被保全人在其共有财产中的保全标的如何采取措施的,现行法律没有作出具体的规定。人民法院在具体操作中往往是要么不采取保全措施,要么直接对该共同共有财产采取保全措施。不采取保全措施不利于保护申请人的合法权益,采取保全措施又可能侵犯被申请人以外的其他共有人的合法权益。具体如何处理,相关法律及司法解释缺少科学、合理的具体操作规定。

四、对完善我国民事诉讼财产保全的若干建议

(一)对于集体劳动争议、工伤索赔、交通事 故等案件,可酌情不需申请人提供担保。

因为这种情况下,一般财产保全申请人的经济比较困难,无力提供足额担保,若因此驳回申请,将不利于最大限度保护弱势群体的合法权益。实践中,有的劳资纠纷案件用人单位或交通事故肇事者往往通过一审、二审甚至再审等程序来拖延时间,经过一年甚至几年时间,当劳动者或交通事故受害人到最终申请执行时,用人单位或交通肇事者早已将财产转移,因此,需要及早对用人单位或交通肇事者的财产予以财产保全。

(二)对不动产、现金、被申请人的到期收益等采取财产保全措施的情况,可以只要求财产保全申请人根据情况适当提供担保,而不需要提供足额抵押担保。

主要是由于此类物品属于非易耗品,价值稳定,即使采取财产保全措施错误,所造成的损失也往往小于被保全财产的自身价值。如在借贷纠纷案件中,对债务人房屋的实施财产保全措施,一般是由人民法院向房管登记部门发出协助执行通知,限制被申请人办理房屋转让手续,这种财产保全措施即使保全错误,所造成的损失往往也小于房产的价值。因此不必硬性要求财产保全申请人提供等值的财产作为抵押担保,而是根据具体情况提供适当担保即可,以防增大财产保全申请人的诉讼成本。

(三)对生产设备、重要经营设施、鲜货、容易腐烂变质或贬值较快的财产采取财产保全措施时,财产保全申请人需要提供足额的抵押担保。

因为上述财产有的关系到企业的正常经营,一旦采取保全措施,对经营活动会产生重要影响;有的属于易耗物品,价值不稳定,一旦财产保全措施错误,损失巨大且无法挽回。因此,为避免采取财产保全措施的风险,必须责令财产保全申请人提供足够的财产作为抵押担保。

(四)明确立法保障财产保全申请人的优先受偿权制度,加强执法力度,统一采取财产保全措施的法律后果,改变目前混乱的做法。

笔者认为申请了财产保全的债权人可以在执行程序中对采取了已经进行保全措施的财产享受优先受偿。依照《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》⑧第九十三条规定:对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加参与分配程序,主张优先受偿权。财产保全申请是为人民法院的生效判决、裁决得到有效的执行,财产保全实际上属于执行措施的预备,应当认定申请了财产保全并已经采取了保全措施的财产保全申请人在参与执行分配时,对被保全的财产可以优先受偿。

从体现公平正义的角度来看,赋予财产保全申请人对保全财产的优先受偿权,既是对财产保全申请人合法行为特殊的鼓励和赞许,也是对平等竞争风尚的一种褒扬,有利于鞭策诉讼利害关系人积极通过合法途径和有效方式维护、争取自己的合法权益。符合《民事诉讼法》财产保全制度的设立宗旨,通过立法确立财产保全申请人对已经保全的财产享受优先受偿权十分必要。在具体内容上要以法律的形式明确、具体地规定对已经实施财产保全的财产负有履行义务的主体范围,在不同情况下依法履行生效判决的责任形式并明确优先受偿权实现的主要过程和具体方式。笔者认为:首先,在地位上,财产保全申请人对已经保全的财产优先受偿权应是一种特别优先权,它与《民法》中诸如职工对工资和劳保费用等债权享有的优先权不同,是在债务人特定动产或不动产上存有的优先受偿权。其次,在范围上,应限制财产保全申请人申请保全的具体财产范围。依照法律的规定,实施财产保全要制作相应的民事裁定书,实践同时还应附有相关的被查封、扣押或冻结相应的财产清单,优先受偿权的范围应等同于财产保全清单上所列的财产范围,不能将其扩大为被保全单位或个人的大部份或全部的财产。最后,在与其他优先权发生冲突时,应区别不情况不同对待。由于在财产保全措施在采取之前,保全的财产可能就发生了抵押、质押或留置等行为,于是在某一财产上可能会发生财产保全财产优先权与其他担保物权如抵押、质押或留置权等的重叠或冲突,在此情况下,应根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》⑨第一百零二条规定处